在周边市场上，各类大火的文学影视作品、甚至综艺作品，纷纷开始推出基于IP而产生的各种周边商品，这些商品往往取材于作品中深受观众喜爱的角色形象，或与之相关的给观众留下深刻印象的特殊物品，比如《流浪地球》曾推出的基于电影中重要构成要素的“行星发动机”设计而成的LED台灯周边。

  这些基于IP作品中的角色形象或特色物品设计而成的周边商品目前正是市场上的热点所在，消费者会因其对于作品本身的喜爱，而移情到这些作品推出的周边商品上，而作品的所有者也可以因这些周边商品再次获得利益，因此笔者认为，对于作品中角色形象、特殊物品等构成要素的保护也应当更加重视。

  此前，在“功夫熊猫KONG FU PANDA”商标异议复审行政诉讼二审案及“邦德007BOND”商标异议复审行政诉讼二审案中，北京市高院作出的二审判决，基本已经确定了“商品化权”这一我国民法典及商标法中并未明确创设的权利，特别是“功夫熊猫KONG FU PANDA”商标异议案，首次正式明确在判决中提到了“商品化权”这一权利名称，并认可了其在实践案件中的法律效力，但日前北京市高院针对“葵花宝典”商标无效宣告案件作出的二审判决，却再次为该类案件在我国的审理实践中提供了新的思路，对于“商品化权”这一权利依据进行了否定。

笔者将通过对“葵花宝典”商标无效宣告案从评审阶段到二审判决进行梳理，为实践中对作品构成要素如角色名称、物品名称等如何进行保护，进行分析。

笔者首先对案件的整体进程进行简单梳理：

2012年游奇公司申请注册“葵花宝典”商标。

2013年“葵花宝典”商标在第41类“在计算机网络上提供在线游戏”等服务上核准注册。

2015年完美世界向原商评委提出“葵花宝典”商标无效宣告申请。

2017年“葵花宝典”商标被原商评委宣告无效。同年，游奇公司针对无效宣告裁定提起行政诉讼。

  在无效宣告裁定中，原商评委认为“作品中的特有名称是否能成为‘商品化权益’的保护对象,关键是要看该作品中的特有名称是否具有知名度和影响力,是否与权利人建立对应关系,相关公众能否在商业活动中藉此作品名称产生心理消费需求”，而最终因“‘葵花宝典’特有词汇所具有的知名度与金庸先生创造性劳动是分不开的,其已与《笑傲江湖》作品及金庸先生建立了固定的对应关系”及“诉争商标核定使用的在计算机网络上提供在线游戏、录像带发行、娱乐等服务是当下武侠小说作品通常可能涉及到的衍生服务行业,诉争商标核定使用在上述服务项目上容易使相关公众误认为上述服务项目与知名小说作品的作者具有关联关系或者已经获得了作者的授权,从而对使用了诉争商标的上述服务产生好感以及信任感,这就不当利用了金庸先生基于小说作品中武学秘籍的特有名称而享有的商业价值和交易机会”的原因，认定“诉争商标的申请注册损害了金庸先生《笑傲江湖》小说作品中武学秘籍特有名称的商品化权益,违反了《商标法》第三十二条的规定”。

从无效宣告裁定中可以看出，在商标评审阶段，审查员已经接受了“商品化权益”系《商标法》三十二条前半段中规定的其他在先权利的一种，是一种有效的法律主张，且对于认定“商品化权益”进行了构成要件的拆解，即：

1、该作品中的特有名称是否具有知名度和影响力

2、该作品中的特有名称是否与权利人建立对应关系

3、相关公众能否在商业活动中藉此作品名称产生心理消费需求（这一要件从裁定内容来看，主要是判断使用的商品或服务与作品本身所在领域的关联性）

  在该案件的一审阶段，判决书中同样明确了“商品化权”的存在，判决称“由以上生效判决可见,司法实践中已将具有一定知名度的作品名称及作品中的角色名称作为在先权益进行保护”。而针对“葵花宝典”商标无效宣告案件的审理，法院产生了两种不同的意见，其中少数人意见为，可以通过“商品化权”来对“葵花宝典”一词进行保护，但“对于给予在先商品化权益保护的名称范围不应过宽,应考虑其获得知名度的领域及可能对相关消费者产生误认的范围”。多数意见则认为“2017年《规定》第二十二条第二款规定的商品化权益适用对象为在著作权保护期限内的作品中具有较高知名度的作品名称和作品中的角色名称。从适用对象上讲,作品中的角色名称与作品名称并非在同一层面的在先权益,后者获得保护的法律依据可以来源于知名商品的特有名称,而前者获得保护并没有直接的法律依据,之所以给予保护更多的是出于遏制商标抢注、维护商标注册秩序。因此,角色名称要获得保护在知名度、与作品及作者之间的关联度等方面比作品名称的要求更高。……只有在该类名称的知名度达到了角色名称知名度或者高于其知名度的情况下且没有其他因素阻断其与作品及作者之间的稳定联系时方有适用的可能”。

  从判决书中的审理思路可以看出，一审法院依然接受了“商品化权益”系《商标法》三十二条前半段中规定的其他在先权利的一种，是一种有效的法律主张，两种意见的区别主要是对判断是否对诉争商标“商品化权”进行保护的重点不同，少数人认为重点应是判断“获得知名度的领域及可能对相关消费者产生误认的范围”，而多数人则认为还需要重点判断是否有“其他因素阻断其与作品及作者之间的稳定联系”

  在该案件的二审阶段，北京市高院提出了截然不同于评审及一审阶段的审理思路及意见，北京市高院判决认为“就商标授权确权司法解释第二十二条第二款的规定看，该司法解释对作品名称、作品中的角色名称的保护，更多地是从反不正当竞争的角度对具体的行为予以规制，并不意味着在现有法律规定之外创设新的民事权利或民事权益。在作品名称、作品中的角色名称具有较高知名度的情况下，相关公众容易将使用该作品名称或者作品中的角色名称的商品或者服务与该作品的著作权人联系在一起，认为使用人与作品的著作权人之间存在特定联系。因此，如果未经作品的著作权人许可而将其作品名称或者作品中的角色名称作为商标使用而有可能引人误认的行为，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）调整的不正当竞争行为。”

  笔者认为，在“葵花宝典”二审判决中，北京市高院直接否定了“商品化权”的存在，认为“从商标授权确权司法解释第二十二条第二款的字面规定看，也仅仅是‘当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持’，而非从正面肯定在作品名称、作品中的角色名称等客体之上存在设权性的民事权益，因此，不能认为商标授权确权司法解释在著作权法之外在作品或其构成元素上创设了新的民事权益”。

但即使北京市高院否定了“商品化权”在实践中的效力，也仍然提供了利用《反不正当竞争法》（2019年）第六条第（四）款及第二条原则性条款对作品中构成要素的保护思路，同时也可以拆解出北京市高院判决中对引入反法进行保护的构成要件，即：

1.作品名称、作品中的角色名称具有较高知名度

2.易使相关公众认为使用人与作品的著作权人之间存在特定联系

  从“葵花宝典”无效宣告行政诉讼一案的二审判决看，法院已经开始缩紧对“商品化权”的认定，甚至已经开始通过判决否定“商品化权”这一项权利，笔者认为，原因主要是判决书中所述的“除非通过立法程序以立法的方式作出赋权性规定，否则不应当在具体个案中创设著作权法没有规定的新的排他性权利或权益”。以《商标法》第三十二条为例，在《商标法》中虽然并未对在先权利进行明确列举，但依据《民法通则》及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》等法律法规的规定，该条规定的“在先权利”是指在争议商标申请注册日之前已经取得的除商标权外的其他民事权利或权益，包括著作权、字号权、外观设计专利权、自然人的姓名权及肖像权等。而前述权利对于权利的内涵和外延、保护范围、权利存在期限、保护的限制条件、权利的主体范围等等方面均通过法律予以了明确的规定，在案件审理过程中可以做到有法可依，统一标准。而若在司法审理过程中，绕开立法程序直接创设一个新的民事权益，显然在程序上就已经存在问题，没有经过立法程序中的审议、表决等过程，这就会导致在司法过程中从单一案件出发，忽视法律全局及各项民事权益之间可能存在的边界冲突等情况，而做出超越应有保护范围的裁定或判决，造成对某一方当事人的不公平。比如“著作权”的保护范围不限定商品或服务的种类，而“字号权”则需要考虑到字号所使用的行业范围与诉争商标使用商品或服务之间的关联性，那么如果在司法过程中，轻易的创设一项“商品化权”，那么对其的保护范围应当如何进行界定，就可能难以成为统一标准，而难以成为统一标准的一项在先权利的保护范围，在司法中显然可能会造成保护范围的不适当扩大，从而影响法律的公正。因此，从“葵花宝典”一案后，在司法角度上显然会收紧对“商品化权”的认定，而开始倡导引用《反不正当竞争法》来进行在先权利的维护。

  而若从商标从业者的角度看“葵花宝典”一案对“商品化权”这一在先权利的影响，笔者认为，无论是通过反法保护抑或是通过三十二条商品化权保护，在代理该类案件并综合整理证据的过程中，均需要更加注重评审及诉讼阶段所明确的几点保护构成要件，将作品本身及所需要保护的作品构成要素的知名度、作品要素与作品及权利人建立的唯一对应关系及作品、作品构成要素获得知名度的领域导致的相关消费者产生误认的范围进行详细的阐述，这也是对于这种商品获得保护的几个核心构成要件。且基于北京市高院的意见，倾向于对作品、角色形象的商业化利益保护应当以审慎的态度进行研究，严格划定，除必要情况外，对该利益的保护不应超出驰名商标保护范围。因此更应当着重阐述作品、角色形象与诉争商标使用商品和服务之间的关联性。同时也可以看出在针对商品化权益和反法的态度上，评审阶段与法院尤其是二审法院之间在“葵花宝典”案件中持有了完全相反的态度，且在评审阶段的实践中，即使申请方主张适用《反不正当竞争法》，其裁定中依然会直接将反法归入到商标法的范畴内，即使申请人提起反法的主张也不会单独对反法进行阐述，而二审法院目前的趋势则有可能是通过反法取代创设商品化权而对此种情况进行保护，因此在案件代理过程中，还是建议将反法与商品化权同时主张，这样即便进入诉讼阶段，也可以给法院多一个审理的切入点，更好地对当事人的正当权益进行保护。

来源：中华商标杂志